Activité partielle : Attention aux contrôles

Le dispositif d’activité partielle (également appelé chômage partiel) profondément réformé par le Gouvernement, a été très fortement mobilisé dans le cadre de la crise du COVID-19 : ainsi, au 5 mai 2020, ces demandes d’indemnisation concernaient plus d’un million d’entreprises.

Compte tenu de l’importance du soutien financier apporté par les pouvoirs publics aux entreprises et aux salariés, le Gouvernement a souhaité renforcer le contrôle sur les demandes d’activité partielle.
Une instruction a été adressée par le ministère du Travail aux Direccte afin de leur présenter les objectifs du plan de contrôle qu’elles auront à mettre en œuvre dans leurs territoires et leur rappeler les outils juridiques dont elles disposent.

Les Direccte devront distinguer entre les entreprises qui, de bonne foi, ont fait des erreurs lorsqu’elles ont renseigné leurs demandes d’indemnisation, et celles qui ont fraudé.

Dans le premier cas, il est demandé aux Direccte d’engager un dialogue avec l’entreprise en vue d’une régularisation « à l’amiable », en amenant l’entreprise à reconnaître son erreur et à la corriger, conformément au principe du droit à l’erreur instauré par le Gouvernement. La situation financière de l’entreprise sera prise en compte dans les modalités de remboursement des sommes dues, et des solutions d’accompagnement pourront être proposées.

Dans les cas de fraudes, pour lesquelles l’élément intentionnel constitutif de l’infraction devra être constaté, des sanctions pénales (jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amendes) et administratives (remboursement des aides et exclusion du bénéfice des aides jusqu’à 5 ans) pourront être prononcées à l’encontre de l’entreprise et/ou du responsable.

La mise en activité partielle de salariés auxquels il est demandé parallèlement de (télé)travailler, ou des demandes de remboursement intentionnellement majorées par rapport au montant des salaires effectivement payés, figurent parmi les principales fraudes identifiées par l’administration.

Enfin, il est demandé aux Direccte de traiter rapidement et systématiquement tout signalement transmis par les salariés, les organisations syndicales de salariés ou les CSE.

Le Ministère du travail prévoit donc d’effectuer des contrôles auprès des entreprises qui ont fait appel au dispositif d’activité partielle ces deux derniers mois

L’objectif est tout à la fois de traquer les fraudes que de permettre de réparer les erreurs commises de bonne foi par les entreprises utilisatrices de l’activité partielle. En effet, les mesures spécifiques et exceptionnelles adoptées ont réduit à 48 heures (au lieu de 15 jours) le délai dont dispose l’administration pour répondre aux demandes d’octroi de l’activité partielle : passé ce délai, la demande est implicitement acceptée.

Ce laps de temps très court ne permet pas à l’administration, confrontée à un volume de demandes sans précédent, de procéder à une instruction approfondie des dossiers et d’effectuer un contrôle a priori.Ainsi, que l’acceptation soit explicite ou implicite, il n’est pas exclu que l’administration, ici la Direccte, revienne sur cette décision au terme d’un contrôle a posteriori.

Cela signifie que, de manière unilatérale, l’administration va annuler l’autorisation qu’elle avait accordée. Ceci peut paraitre choquant et constitue une source de grande insécurité juridique et financière. Cela s’appelle le droit de retrait de l’administration :celle-ci peut retirer une décision si elle est illégale et si le retrait intervient dans les quatre mois suivant la prise de cette décision.Ainsi une décision de retrait du bénéfice du dispositif de l’activité partielle pourrait être envisagée dans les quatre mois de la décision explicite ou implicite d’acceptation. Ce retrait rétroactif aura des conséquences immédiates lourdement préjudiciables pour l’employeur, qui devra alors régler l’intégralité des salaires et sera en outre tenu de rembourser l’administration des aides déjà versées.L’employeur peut toutefois combattre cette décision de retrait de deux façons, par la voie administrative et/ou juridictionnelle.

Outre le réexamen de sa décision par la Direccte, le retrait de l’autorisation d’activité partielle pourrait également résulter de contrôles approfondis, exercés sur site et sur pièces par l’inspection du travail. Un contrôle massif a déjà été annoncé pour dissuader les fraudes éventuelles, le ministère du travail incitant même à la dénonciation en cas de fraude. L’administration du travail dispose alors de prérogatives étendues pour constater des situations de travail illégal justifiant des sanctions pénales.

Les recours contre la décision de retrait

Deux types de recours, non exclusifs l’un de l’autre, peuvent être exercés par l’employeur.

Les recours administratifs

Un recours gracieux auprès de la Direccte peut être intenté, ou un recours hiérarchique auprès du ministre du travail.Ils doivent être exercés dans les deux mois suivant la notification de la décision. Un tel recours est recommandé lorsque la motivation de la décision de retrait manque de fondement ou est lacunaire. Il a pour but d’inviter l’administration à reconsidérer sa position après réexamen du dossier. Il importe donc de fournir des explications et, le cas échéant, de nouveaux éléments démontrant pourquoi l’octroi de l’activité partielle est justifié. L’administration dispose d’un délai de deux mois pour se prononcer. En l’absence de réponse dans ce délai, le recours administratif est implicitement rejeté. En cas de rejet, explicite ou implicite, le juge administratif peut être saisi dans un délai de deux mois.

Les recours contentieux

Le tribunal administratif est seul compétent pour prononcer l’annulation de la décision de retrait défavorable à l’employeur. Ce dernier peut saisir directement le juge administratif ou attendre le rejet d’un éventuel recours administratif.En raison des délais de jugement parfois très longs (environ deux ans), il est fortement recommandé d’accompagner le recours en annulation d’une demande de suspension de la décision en référé. Ceci a l’avantage de contenir les effets désastreux d’une décision défavorable de l’administration qui contraindrait l’employeur à rembourser les aides d’Etat perçues pendant la période de chômage partiel. Le juge des référés statue dans un délai d’environ trois semaines.Pour que le référé-suspension soit recevable, l’employeur doit démontrer l’urgence de la situation, en invoquant la menace pour l’équilibre économique et financier de la société ou le risque de licenciement massif voire de procédure collective. On imagine que cette condition de l’urgence sera appréciée de façon assez souple dans le contexte exceptionnel de l’épidémie de Covid-19.Le juge prononce l’annulation ou la suspension de la décision de retrait si elle est illégale, qu’il s’agisse de la forme (incompétence du signataire, absence ou insuffisance de motivation etc.) ou du fond (mauvaise interprétation des textes par l’administration,erreurs sur les circonstances de fait). L’entreprise devra par exemple démontrer l’impossibilité de recourir au télétravail, la réalité de la baisse d’activité entrainant une réduction des horaires de travail, voire même l’obligation de fermeture partielle.

Repérer les demandes frauduleuses

L’objectif principal des contrôles est de lutter contre les fraudes éventuelles.

Concrètement, les agents de contrôle sont invités à repérer les cas où des entreprises ayant demandé à bénéficier de l’activité partielle auraient demandé en parallèle à ces mêmes salariés de travailler. Les demandes de remboursement majorées par rapport au montant des salaires effectivement payés seront aussi passées au peigne fin.

Régularisation des demandes d'indemnisation

L’autre objectif est de permettre aux entreprises de bonne foi de régulariser les erreurs dans leurs demandes d’indemnisation.

Le ministère du travail a bien conscience des ajustements multiples en matière d’activité partielle. Il appelle ainsi les agents de contrôle de prendre en compte »les difficultés que les publications récentes ont pu générer dans le renseignement des demandes d’indemnisation ». Le droit à l’erreur sera de toutes les façons applicable à ces demandes.

Afin d’accompagner les entreprises dans l’exercice de contrôle, l’administration prévoit une communication dédiée à leur endroit.

Principales cibles des contrôles

Les agents de contrôle devront porter une attention toute particulière :

aux entreprises qui ont demandé une indemnisation sur la base de taux horaires élevés ;aux secteurs fortement consommateurs d’activité partielle, notamment le BTP, les activités de service administratif, de soutien et de conseil aux entreprises ;
aux entreprises dont l’effectif est composé d’une majorité de cadres, dont l’activité est davantage susceptible d’être exercée en télétravail. Il est par ailleurs demandé à l’administration de traiter rapidement les signalements transmis aux Direccte par les salariés, les syndicats, les CSE etc.

Les moyens de contrôle

Des contrôles sur site et sur pièces sont prévus et ont déjà commencé : le droit d’entrée et de visite dans tout établissement sans avertissement préalable est une prérogative efficace dont se prévaudra l’inspecteur de travail.

Le droit d’enquête l’autorise à se faire communiquer des documents et d’en obtenir copie immédiate. Cela lui permettra de vérifier si la liste des salariés déclarés en activité partielle est cohérente avec la déclaration des heures travaillées et chômées figurant sur les bulletins de paie.

L’inspecteur pourra interroger l’employeur et les salariés qui devront communiquer tout élément de preuve pouvant justifier de leur temps de travail pendant la période d’activité partielle (emails, SMS, relevés téléphoniques, agenda permettant d’établir le temps de travail réellement effectué ).

Pour être préparé au mieux à ce contrôle, il est recommandé que l’employeur puisse établir de manière certaine la durée du travail des salariés placés en activité partielle : qui en présentiel, qui en télétravail, qui en congés payés, qui en RTT, ou en arrêt de travail. L’attestation sur l’honneur (garde d’enfant) ou le certificat d’isolement remis par le salarié vulnérable seront aussi à produire lors du contrôle.

Situations répréhensibles et sanctions

Tout travail effectué pendant une période déclarée en activité partielle constitue du travail dissimulé.Ainsi, toute heure travaillée doit être mentionnée sur les décomptes et bulletins de paie. Ce relevé doit être cohérent avec les heures indemnisées et chômées.

En cas de violation de cette règle, l’employeur s’expose à trois ans d’emprisonnement et à une amende de 45 000 euros. En outre, la production de faux documents lors de la demande d’autorisation et/ou de la demande d’indemnisation pour des salariés non concernés, ou pour un volume d’heures mensonger, est également répréhensible.

L’établissement d’un procès-verbal de constat d’une situation de travail illégal peut amener à des sanctions cumulables :remboursement intégral des sommes perçues au titre de l’activité partielle ; interdiction de bénéficier, pendant une durée maximale de cinq ans, d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle, remboursement de tout ou partie de ces aides versées au cours des 12 derniers mois et exclusion de l’entreprise des marchés publics ; deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende pour les personnes physiques.

L’Urssaf pourra aussi procéder à un redressement sur les indemnités indûment versées au titre de l’activité partielle et assujettir les sommes aux cotisations sur les salaires.

Enfin, une action du salarié devant le conseil de prud’hommes pour obtenir un rappel de salaire ainsi qu’une indemnité de travail dissimulé est à craindre.